روش شناسی مطالعات تطبیقی در فقه اسلامی

مقدمه

یکی از زمینه­های مطالعات تطبیقی در فقه اسلامی، آشنایی با مکاتب فقهی و زمینه­های پیدایش و تطور تاریخی آنها است. فقه اسلامی به معنای علم به احکام شرعی فرعی از روی ادله تفصیلی آنها، از چنان شمول و فراگیری برخوردار است که همۀ گونه­ها، مذاهب و مکاتب را شامل می­شود. گوناگونی فهم و استنباط از احکام شرعی مندرج در کتاب در زمان نبی اکرم(ص) در میان اصحاب، نمونه­هایی داشته است. بعد از رحلت آن حضرت، کتاب و سنت، مرجع اصحاب قرار گرفت، تعارض نصوص یا تصور فقدان نص یا اجمال برخی از نصوص منقول از آن حضرت، زمینه شکل­گیری نزاع را میان اصحاب فراهم آورد. در چنین فضایی، برخی از صحابه¹ حتی­الامکان از رأی پرهیز می­کردند و عمل به آن را مذمت می­کردند، آنان تنها در مواردی که مستند قرآنی یا روایی داشتند فتوی می­دادند.

در مقابل گروهی به دنبال دست­یابی به علل تشریع بودند تا از این راه بتوانند احکام موارد مشابه را پیدا کنند و این عمل قیاس نام گرفت².

در مواردی که نه حکم مشابه آن در کتاب و سنت رسیده بود و نه در مورد آن اتفاق نظر و اجماع وجود داشت تا بتوان مسئله را بر آن قیاس نمود، قضات و مجتهدان صحابه بر طبق آنچه با روح تشریع اسلامی موافقت داشت و مصلحت اقتضاء می­کرد نظر می­دادند³.

به تدریج بعضی از آنان برخی از احادیث را به دلیل مخالفت با اصول و علت­هایی که به دست آورده بودند، به ویژه اگر با احادیث دیگر در تعارض بودند، نادیده می­گرفتند. این دو رویکرد در عصر تابعان⁴ بازتاب پیدا کرد. عده­ای از تابعین بر نصوص کتاب و سنت اصرار ورزیدند و در مقابل گروه دیگر به دنبال طرح پرسش­های فرضی و گسترش دادن نظری فقه بوده­اند.

در نسل دوّم تابعین این تقابل بیشتر آشکار گشت. لذا عصر صحابه را می­توان مرحله تکون دو جریان عمده فقهی یعنی (اثرگرایان و اهل حدیث) و رأی­گرایان(اصحاب رأی) و عصر تابعین و تابعین تابعان را مرحله ظهور آن بشمار آورد. شیوه غالب فقهی اهل عراق، رأی­گرایی و روش غالب اهل حجاز، اثرگرایی بوده است. در دهه چهارم از هجرت، گروهی از صحابه برای تعلیم قرآن و سایر معارف اسلام، از حجاز خارج شده و در شهرهای دیگری چون بصره، کوفه، شام و مصر سکونت پیدا کردند. بسیاری از بزرگان تابعین نزد آنان قرائت کتاب و دیگر معارف دینی را فرا گرفتند و با آنان در منصب فتوا و قضاء شرکت داشتند. بدین جهت مردم برای دست­یابی به حکم شرعی به آنان و تابعین مراجعه می­کردند.

تا اواخر قرن اوّل افتاء و اجتهاد بدست عالمان تابعین و جمعی از بازماندگان صحابه صورت می­پذیرفت، آنان مرجعیت علمی و افتایی مردم شهر و منطقه سکونت خود را بر عهده داشتند. یعنی فقه کاملاً بومی و منطقه­ای بود. اهل کوفه از عبدالله بن مسعود (م 32 هـ) و اهل مکه از عبدالله بن عباس(م 68 هـ) و مردم مصر از عبدالله بن عمرو بن العاص (م 65 هـ) و مردم مدینه از عبدالله بن عمر (م 73 هـ) و عایشه(م 58 هـ) پیروی می­کردند.

با گسترش خلافت اسلامی نیاز مبرم به اداره جامعه بر اساس احکام و شریعت اسلامی مطرح شد و احتیاج به دانش منسجم و مدون در زمینه فهم احکام شرعی آشکار گردید و فقه به عنوان علمی مستقل و گسترده مورد توجه عالمان اسلامی قرار گرفت. عالمان اسلامی به تعلیم آن مبادرت نمودند و برخی از آنان به تدوین آن همت گماشتند.

با تدوین حدیث و فقه مرحلۀ جدیدی از دو رویکرد اهل حدیث و رأی، شکل گرفت که می­توان از این مرحله به مرحله تدوین یاد کرد. تدوین فقه از حدود سال­های 150 هجری آغاز شد. این مرحله آغاز بسط و گسترش فقه اسلامی است. فقیهان در استنباط و اجتهاد خویش رویکردهای متفاوتی اختیار کردند. آنان در استنباط حکم بیشتر بر حدیث و سنّت، تکیه می­کردند و گروهی بر «اجماع» و بعضی «قیاس» را نیز معتبر تلقی می­کردند. عده­ای قیاس را منکر شده و بر استحسان تکیه کردند⁵.

بعضی دیگر بر مصالح مرسله⁶ تأکید داشتند. همین تفاوت در منابع، ادله و روش استنباط، ضرورت تدوین قواعد و اصول استنباط را آشکار ساخت و در نتیجه علم اصول فقه تدوین گردید.

 مجموعه آراء عالمان و فقیهان که مرجعیت علمی و اجتهادی داشتند با توجه به ادله، شرایط آن  و روش استنباط در قالب مذاهب فقهی متمایز از یکدیگر مورد توجه قرار گرفتند.

امام جعفر بن صادق (148-80 هـ)، ابوحنیفه نعمان بن ثابت (150-80 هـ)، مالک ابن انس(179-93 هـ)، احمد بن حنبل(261-164 هـ)، محمد بن ادریس شافعی(204-150 هـ)، عبدالرحمن بن محمّد اوزاعی(157-88 هـ)، لیث بن سعد (175-94 هـ)، سفیان ثوری (161-97 هـ) و داود بن علی ظاهری اصفهانی (271-201 هـ) و محمّد بن حریر طبری(301-224 هـ)، هر یک، مذاهب فقهی، شاگردان و پیروانی داشتند که برخی از این مذاهب بیش از دو قرن دوام نداشته و به تدریج از بین رفتند که مذهب اوزاعی، ثوری و طبری از آن جمله­اند.

مؤسسان مذاهب فقهی جعفری، حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی

مذهب­های فقهی حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی و جعفری، مهم­ترین مذاهبی هستند که دارای فقه مدون بوده و تا به امروز پایدار مانده­اند و در مناطقی از جهان اسلام پیروانی دارند⁷. مؤسسان این مذاهب عبارتند از:

1. امام جعفر صادق(ع) (148-80  هـ)

امام جعفر بن محمد ملقب به صادق(ع)، امام ششم امامیه اثنا عشریه، به جهت تنازع خلفاء با یکدیگر، مجال بیشتری برای تعلیم احکام شرعی و معارف اسلامی پیدا کرد و شاگردان فراوانی را تربیت نمود. شاگردان وی در زمینه حدیث، کتب بسیاری را تألیف کردند. غالب مفاد فقهی اصول اربعمئۀ از تعلیمات و آموزه­های آن حضرت و امام باقر(ع) می­باشد. کثرت شاگردان و تدوین صدها اثر در حدیث از ناحیه شاگردان حضرت امام صادق(ع) و انتساب و استناد بسیاری از احکام به وی موجب گردید که فقه اهل بیت علیهم­السلام به فقه جعفری شهرت پیدا کند. اهل البیت علیهم­السلام، قرآن کریم و سنت نبوی را از منابع احکام شرعی دانستند. فقیهان فقه جعفری، قرآن کریم، سنت نبوی، سنت اهل البیت و اجماع فقیهان عصر معصوم یا قریب به عصر معصوم در صورتی که کاشف از رأی معصوم باشد و همچنین عقل را از منابع استنباط احکام شرعی تلقی می­کنند. از منظر کلام امامیه، امام علیهم­السلام نه به عنوان فقیه بلکه به عنوان امام که از علم و ملکه عصمت برخودار است، مرجع علمی و اسوه حسنه عملی برای آحاد مسلمین و جامعه اسلامی است.

2. ابو حنیفه، نعمان بن ثابت(150-80  هـ)

نعمان بن ثابت، از تابعان تابعین بوده و امام اهل رأی، فقیه اهل عراق و بنیان­گذار مذهب حنفی است. او حدیث و فقه را از حمّاد بن ابی­سلیمان⁸ (م120 هـ) فراگرفت و همچنین از ابراهیم نخعی⁹ (م96 هـ)، عامر بن شراحیل شعبی¹⁰ (م104یا 103 هـ) و عطا بن ابی­رباح¹¹ (م114 هـ) دانش آموخت. وی در استنباط احکام به قیاس عمل می­کرد. ابویوسف (182 هـ) از برجسته­ترین شاگردان او بشمار می­آید.

ابویوسف، قاضی القضاۀ دوران حکومت رشید عباسی و از وی آثار فراوانی بجای مانده است، الخراج، الآثار، النوادر، اختلاف الامصار، ادب القاضی، الامالی فی الفقه، الرد علی مالک بن أنس، الفرائض، الوصایا، الوکاله، البیوع، الصید و الذبائح، الغصب و الاستبراء، از آثار وی می­باشند که اکثر این آثار در زمینه فقه هستند.

محمّد بن حسن شیبانی (م189 هـ) از دیگر شاگردان برجسته ابوحنیفه است که در تدوین و نشر فقه استاد خویش همت گماشت. از وی آثار زیادی در فقه و اصول باقی مانده است. کتاب­های المسبوط، الزیادات، الجامع الکبیر، الجامع الصغیر، السیر، الامالی، المخارج فی الحیل، الحجه علی اهل المدینه از جمله آنها است.

ابوحنیفه در استنباط احکام شرعی، ابتداء به کتاب و سنت مراجعه و سپس به اقوال صحابـه عمل
می­نمود. وی گفته است که در رأی تا آنجا که ممکن است از قول صحابه عدول نمی­کند، با وجود این، وی به کتاب و سنت، اقوال صحابه، اجماع، قیاس، استحسان و عرف عمل می­کرد(شهاوی، 1972: 149).

3. مالک بن انس(179-93 هـ)

مالک بن انس بن أبی­عامر اصبحی، در فقه و حدیث بعد از تابعین، امام مدینه بود. وی از محضر سالم بن عبدالله بن عمر بن خطاب (106 هـ) از فقهای سبعه مدینه و از بزرگان تابعان، عبدالرحمن بن هُرمز (117 هـ) از حافظان و قاریان مدینه و نافع مدنی از فقهای بزرگ تابعی در مدینه، ابن شهاب زهری (124 هـ) از فقهای بزرگ تابعی از اهل مدینه بود که بعدها در شام سکنی گزید، ربیعه بن عبدالرحمن مرجع فتوا در مدینه و معروف به ربیعه الرأی دانش آموخت. کتاب الموطّأ وی مشتمل بر احادیث منقول از رسول اکرم(ص)، اقوال صحابه و به ویژه اهل مدینه است. این کتاب از مهم­ترین منابع حدیثی اهل سنت بشمار می­آید. وی کتاب، سنت، عمل اهل مدینه، اجماع، قول صحابی و قیاس را از مستندات حکم شرعی می­دانست و پیروان وی، مصالح مرسله، عرف و عادت، سد ذرایع¹²، استصحاب و استحسان را بر منابع پیشین افزودند(شهاوی، 1972: 172).

4. احمد بن حنبل شیبانی(261-164 هـ)

احمد بن حنبل به سال 164ق در بغداد به دنیا آمد و در همان شهر از دنیا رفت. وی از امام شافعی و ابویوسف دانش فقه فراگرفت. کتاب المسند از آثار اوست. وی در استنباط احکام به قرآن، سنت، قول صحابی، اجماع، قیاس، استحسان، مصالح مرسله و سد الذرایع عمل می­کرد(ابوزهره، 1400: 334).

5. محمّدبن ادریس شافعی(204-150 هـ)

محمّد بن ادریس شافعی به سال 150 هـ در غزه به دنیا آمد و در سال 204 هـ در مصر از دنیا رفت. او از محضر مالک بن انس، سفیان بن عیینه از محدثان مکه، فضیل بن عیاض از شخصیت­های ساکن در مکه و عبدالرحمن بن مهدی بصری از حافظان حدیث بهره گرفت. شافعی در بغداد کتاب الحجه را نگاشت و در سال 200 هـ به مصر رفت و در آنجا آرای فقهی جدید خود را عرضه کرد. کتاب الرساله در دانش اصول فقه و کتاب الام در فقه از آثار اوست. وی، قرآن، سنت، اجماع صحابه و قیاس را از منابع استنباط می­دانست، ولی برای استحسان، مصالح مرسله و قول صحابی، حجیت قائل نبود(الشهاوی، 1972: 190).

زمینه­های انحصار مذاهب اسلامی

از نیمه قرن سوم به جهت موفقیت آموزه­های فقهی فقیهان بزرگ که سایه خود را بر سر اجتهادهای دیگران می­انداخت، شکل­گیری اجماع، شکل­گیری اصول فقه، عالمان خود را به آراء فقیهان بزرگ مقید کردند و در نتیجه پژوهش­ها و آموزش­های فـقهی در گستـره فـقه فقیهان بـزرگ صورت می­پذیرفت. هر یک از آنان اجتهاد خود را در محدوده فقه فقیه برجسته­ای محدود و مقید ساختند و به فقیه و مجتهد مذهب فقهی آن فقیه برجسته شهرت یافتند(طاهری عراقی، 1376: 45). 

بنابر این اجتهاد در چارچوب مذهب خاص به تدریج نهادینه شد و مباحث فقه بر محور آراء و مذهب فقیهان برجسته که بعدها به نام ائمه مذاهب فقهی شناخته شدند، صورت می­پذیرفت. یعنی آزادی اجتهاد شخصی که فقیه حکم فقهی خود را بر اساس راهنمایی گرفتن ابتدایی از قرآن و عرف و رویه مسلمانان صادر می­کرد، رو به تنگی نهاد. از نیمه قرن چهارم این رویکرد به تقلید از فقهای گذشته انجامید، به نحوی که هر فقیهی با گزینش مذهب فقهی، پیرو یکی از فقیهان دوره پیشین گردیده و به جمع­آوری، شرح و تبین آرای فقهی وی مبادرت می­ورزید.

جایگاه برجسته برخی فقیهان بزرگ در نزد شاگردان آگاه از آرای فقهی و روش استنباط آنان موجب گردید که آنان  به تدوین و تعلیم فقه امام مذهب اهتمام نمایند و و آن را در میان مسلمین گسترش دهند، به نحوی که آرای آنان به عنوان احکام اسلامی تلقی گردد و مخالفت با آرای آنان دشوار بنماید و حتی خلفا نیز مجبور شده­اند تا فقیهان آشنا با آرای آنان را به عنوان مفتی و قاضی برگزینند.

از طرف دیگر خلفا برای همگونی و وحدت آراء قضات در حل و فصل دعاوی و تجانس احکام قضایی، فقه منسجم مذاهب را مورد توجه قرار دادند. چنان­که مهدی و رشید عباسی، فقه عراق را مبنای قضا قرار دادند و در اندلس و مغرب، مذهب مالک بن انس و در شام، مذهب شافعی رسمیت یافت و  فقهاء نیز همین مذاهب را محور مباحث فقهی خویش قرار دادند. از سوی دیگر تدوین آراء فقهی مذاهب از ناحیه فقیهان پیرو آن مذاهب در قالب متون با ارزش و سودمند، زمینه را برایاحساس عدم نیاز به اجتهاد فراهم آورد. علاوه بر موارد یاد شده، رویکرد اهتمام به شرح و تبیین آرای فقهای ائمه مذاهب در مراحلی به تعصّبات مذهبی می­انجامید و همین امر منشاء به وجود آمدن این ذهنیت گردید که باید از طریق مذهب خاص، احکام شرعی را استنباط کرد و در نهایت دستور به انحصار در مذاهب حنفی، مالکی، شافعی و حنبلی توسط القادر بالله خلیفه عباسی صادر گردید و رویکرد گزینش مذاهب را در قالب مذاهب مذکور نهادینه کرد. از نیمه قرن چهارم تا سقوط خلافت عباسیان(656 هـ)، مذاهب چهارگانه عمومیت یافت و مناظره و جدل بین فقهای مذاهب رواج پیدا کرد و عده­ای به تألیف کتابهای فقه تطبیقی و ارایه آراء مذاهب گوناگون و بیان ادله و حجت­های آنان مبادرت ورزیدند.

لذا این دوره، به دوره تثبیت مذاهب و تألیف کتب اساسی مذاهب اربعه و عصر مجتهدان مذاهب و فتوی نام نهاده شده است(همان).

از قرن هفتم - سقوط بغداد به دست هولاکو - تا دهه سوم قرن چهاردهم، پیروی و وابستگی به ائمه مذاهب فقهی یک ضرورت مذهبی به خود گرفت.

در این مقطع رویکرد غالب تدوین در فقه اهل سنت، تلخیص آثار گذشتگان و با شرح و تحشیه آنها بود و از دهه سوم قرن چهاردهم تا دهه اخیر برخی عالمان، تقید به مذهب خاص را رها ساخته­اند.

با عنایت به کثرت مسائل مستحدثه مانند بیمه، حقوق بشر، معاملات بانکی، این فکر در بین دانشمندان اسلامی قوت گرفت که باید باب اجتهاد مفتوح شود. با توجه به روح شرع، ظواهر نصوص، مصالح و مقاصد شارع و حتی مقتضیات زمان و مکان، آراء فقیهان گذشته از نو، مورد بررسی قرار گیرد(همان) و رویکرد جدید در بررسی مسائل نو پدید از منظر مذاهب فقهی شکل گرفت.

در مذهب جعفری در تاریخ فقه همواره باب اجتهاد مفتوح بوده است، ولی در اوائل قرن چهارم (329 هـ) با غیبت امام معصوم(ع) فصلی جدید در تاریخ مذهب جعفری و تفقه در آن گشوده شد. علاوه بر محدثانی چون شیخ کلینی و شیخ صدوق که بر جمع آوری میراث روایی همت نمودند. برخی عالمان مانند ابن عقیل عمانی و ابن جنید اسکافی رویکردی اجتهادی اختیار کردند.

در قرن 4 و 5 مجتهدان بزرگی چون شیخ مفید، سید مرتضی و شیخ طوسی ظهور یافتند و اسباب تدوین و توسعه فقه جعفری فراهم گردید.

تلاش عالمان مجتهد در توسعه این مکتب فقهی مؤثر افتاد و فقیهان نامداری چون شیخ طوسی، محقق حلّی ، علامه حلّی، شهید اوّل، شهید ثانی و دیگران، موفق به آفرینش آثاری گران­سنگ گردیدند و  در اوائل قرن دهم تشیع و مذهب جعفری، به دست صفویان مذهب رسمی ایران شد.  و احکام و قوانین حاکم بر مردم که پیش از آن بر مذهب ابوحنیفه و شافعی بود، بر اساس فقه جعفری استوارگردید.  و زمینه توسعه فقه جعفری را فراهم آورد. در قرن­های یازدهم و دوازدهم، اختلاف در میان شیعیان اخباری و اصولی شدت یافت. از نیمه قرن دوازدهم با ظهور آقا محمّدباقر بهبهانی(1205-1117 هـ) و شاگردانش و پیشرفت دانش اصول مذهب اخباری رو به ضعف نهاد. او مکتب فقهی مبتنی بر اصول فقه را بر اخباری­گری غلبه بخشید و از آن زمان صدها اثر گرانسنگ در دانش اصول فقه و فقه، تولید و دانشمندان فراوانی در مذهب جعفری، ظهور پیدا کردند.

چیستی مطالعات تطبیقی در فقه اسلامی

مطالعات تطبیقی در فقه اسلامی که خود یک
 روی­آورد در پژوهش­های فقهی است، به فقه تطبیقی شهرت یافته است، فقه تطبیقی(فقه المقارن)، روش علمی است که به منظور مقایسه مذهب­های فقهی و توصیف و تبیین نقاط اشتراک و افتراق آنها بکار می­رود. مطالعات تطبیقی در فقه، بررسی مقایسه­ای مذاهب فقهی است.

بررسی مقایسه­ای در حقیقت یک رویکرد و روش برای وصول به شناخت چند وجهی یک مسئله فقهی است. فقه­پژوه در مقایسه بین دیدگاه­های فقیهان مذاهب اسلامی به فهم عمیق مواضع مورد اتفاق و اختلاف نایل می­آید و می­تواند موارد مذکور را توصیف و تبیین نماید. در مطالعه تطبیقی، فقه­پژوه خود را از حصار منابع، ادله و روش­های فهم شناخته شده در مذهب خاص فراتر می­برد و امکان وقوف بر ابعاد ناپیدای مسئله مورد پژوهش را برای خویش فراهم می­آورد. هدف از مطالعات تطبیقی فقهی، فهم عمیق مسئله فقهی در دیدگاه­ها، روش­ها و ابزارهای متفاوت مذاهب است. رویکرد تطبیقی در مطالعات و پژوهش­های فقهی از پیشینه طولانی در تاریخ فقه اسلامی برخوردار است. پژوهش­گرانی چون شیخ طوسی (460 هـ) در الخلاف روی­آوری تطبیقی را در مطالعات فقهی خویش اخذ کرده است.

اهم منابع فقه تطبیقی

در زمینه فقه تطبیقی کتاب­های فراوانی نوشته شده است که مهم­ترین آنها به شرح ذیل است.

-      الخلاف (شیخ طوسی م460 هـ)؛

-      تأسیس النظر(عبیدالله بن عمر دبوسی م 430 هـ)؛

-      الافصاح(محمّد بن هیبره حنبلی م 560 هـ)؛

-      بدایۀ المجتهد و نهایۀ المقتصد(محمّد بن احمد بن رشد م 595 هـ)؛

-      المغنی(عبدالله بن احمد معروف به ابن قدامه م 620 هـ)؛

-      المیزان الکبری(محمّد بن عبد الوهاب شعرانی م 973 هـ)؛

-      التحریر(احمد بن محمّد بن احمد حنفی م. 428 هـ)؛

-      تعلیق فی الخلاف (محمّد بن عبدالله ابن عمروس م.452 هـ)؛

-      الخلاف الکبیر (ابویعلی فراء م. 458 هـ)؛

-        الخلاف الکبیر (ابوالخطاب کلوذانی م. 510 هـ)؛

-      التعلیقه فی مسائل الخلاف(محمّد بن محمّد بن ابویعلی صفیر م.560 هـ)؛

-        تذکرۀ الخلاف(ابی­اسحاق شیرازی م. 476 هـ)؛

-      شفاء المسترشدین (ابی­الحسن کیا الهراسی م. 504 هـ)؛

-      حلیۀ العلما فی اختلاف الفقهاء (ابی­بکر شاسی م. 507 هـ)؛

-      اختلاف الفقهاء (محمّد بن جریر طبری م. 310 هـ)؛

-      مختلف الروایۀ (علاءالدین محمّد سمرقندی  م. 552 هـ)؛

-        عیون الادلة (ابوالحسن بن قصار  م. 398 هـ)؛

-      المأخذ (محمّد غزالی م.505 هـ)؛

-        الخلافیات(احمد بن حسین بیهقی م. 458 هـ)؛

-      الاشراف علی مذاهب الاشراف (ابن هبیره م. 560 هـ)؛

-      الاسالیب فی الخلافیات (امام الحرمین جوینی م.487 هـ)؛

-      الفقه الاسلامی المقارن مع المذاهب(دکتر محمّد فتحی)؛

-      محاضرات فی الفقه المقارن(دکتر محمّد سعید رمضان البوطی)؛

-      مرجع العلوم الاسلامیه(فصل نهم این کتاب به فقه مقارن اختصاص یافته است)(دکتر محمّد زحیلی)؛

-        الفقه الاسلامی المقارن(احمد محمّدحصری)؛

-      الفقه الاسلامی و ادلته(دکتر وهبه زحیلی)؛

-      الفقه الاسلامی فی ثوبه الجدید(مصطفی احمد الزرقاء)؛

-      الفقه علی المذاهب الاربعه(عبدالرحمن جزیری )؛

-      الفقه علی المذاهب الخمسه(شیخ محمّدجواد مغنیه)؛

-      فقه تطبیقی ترجمۀ الفقه علی المذاهب الخمسه(محمّدجواد مغنیه و ترجمه کاظم پور جوادی)؛

-      درآمدی بر حقوق اسلامی تطبیقی(عباسعلی عمید زنجانی).

منابع فقهی مذاهب پنجگانه اسلامی

فقه­پژوه برای پژوهش­های فقهی تطبیقی باید با منابع و آثار فقهی هر یک از مذاهب اسلامی آشنا باشد. مهم­ترین آثار فقهی مذاهب پنجگانه اسلامی به تفکیک هر مذهب به شرح ذیل می­باشد:

فقه حنفی

1- الأشباه و النظائر (ابن نجیم المصری، م 790 هـ)؛

2- بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع (کاشانی، م587 هـ)؛

3- تبیین الحقائق (زیلعی م 743 هـ) این اثر شرح بر کنز الدقائق نسفی است؛

4- الجامع الصغیر (محمّدبن حسن شیبانی م 189 هـ) این اثر در حاشیه کتاب الخراج ابویوسف چاپ شده است؛

5- جامع­الفصولین (ابن­قاضی سماوه م 818  هـ)؛

6- الجامع الوجیز معروف به الفتاوی البزازیۀ (محمّد کردری خوارزمی مشهور به بزازی م 827 هـ)؛

7- الجوهرۀ النیرۀ (ابو محمد عبادی یمنی م 800 هـ)؛

8- حاشیه سعد الله بن عیسی المفتی (سعدی افندی م 945 هـ) این حاشیه بر شرح الهدایه بابرتی  است که در هامش شرح فتح القدیر چاپ شده است؛

9- حاشیه الشلبی علی شرح الزیلعی علی کنز الدقائق (شلبی م 1000 هـ) این اثر در هامش تبیین الحائق الزیلعی چاپ شده است؛

10- الخراج (ابویوسف م 182 هـ) ابویوسف این اثر را به امر خلیفه عباسی تألیف کرده است؛

11- درر الحکام فی شرح غرر الأحکام (منلا خسرو م 885 هـ) ؛

12- الدر المختار فی شرح تنویر الأبصار (حصفکی م 1088 هـ) این اثر در هامش رد المحتار علی الدر المختار نیز چاپ شده است؛

13- رد المحتار علی المختار، شرح تنویر الأبصار (ابن عابدین م 1252 هـ) این اثر حاشیه بر الدر المختار شرح حصکفی بر تنویر الأبصار تمرتاشی است؛

14- رمز الحقائق علی کنز الدقائق (عینی م 855 هـ) این اثر شرح بر کنز الدقائق نسفی است؛

15- شرح العنایۀ علی الهدایۀ (بابرتی، م 786 هـ) در هامش شرح فتح القدیر چاپ شده است؛

16- طلبۀ الطلبۀ (نجم­الدین محمد نسفی م 537 هـ)؛

17- طوالع الأنوار شرح الدر المختار (محمد عابدین انصاری خزرجی ایوبی سندی م 1257 هـ) این اثر شرح بر در المختار است؛

18- غنیۀ ذوی الأحکام فی بغیۀ درر الحکام (شرنبلالی م 1069 هـ) این اثر حاشیه بر درر الحکام شرح غرر الأحکام منلا خسرو است؛

19- الفتاوی الأسعدیۀ فی فقه الحنفیۀ (سید أسعد مدنی حسینی) که شاگرد وی محمد بن مصطفی قنوی­زاده آن را تنظیم کرده است؛

20- الفتاوی الأنقریۀ (محمد بن الحسینی م 1098 هـ)؛

21- الفتاوی الخیریۀ للنفع البریۀ (رملی خیر الدین م 1081هـ)؛

22- الفتاوی الطرسوسیه أو أنفع الوسائل إلی تحریر المسائل (نجم الدین طرسوسی م 758 هـ)؛

23- فتاوی قاضی خان (قاضی خان فرغانی م 592 هـ)؛

24- الفتاوی المهدیۀ (محمدعباس المهدی م 1315 هـ)؛

25- الفتاوی الهندیۀ (الفتاوی العالکیریه): این اثر به­وسیله جمعی از عالمان هند به ریاست شیخ نظام در سال 1070 هـ تدوین شده است؛

26- فتح القدیر؛ (کمال الدین محمد سیواسی سکندری، مشهور به ابن همام م 861 هـ) این اثر شرح بر الهدایه مرغینانی است؛

27- اللآلیء الدریه فی الفوائد الخیریه (نجم الدین رملی)، این اثر حاشیه بر جامع الفصولین است و با آن چاپ شده است؛

28- المبسوط (ابوبکر محمد سرخسی 490 یا 500 هـ)؛

29- مختصر القدوری (ابوالحسین احمد بغدادی معروف به قدوری حنفی م 428 هـ)؛

30- معین الحکام فیما یتردد بین الخصمین من الاحکام (ابو الحسن علی بن خلیل طرابلسی م 844 هـ)؛

31- الموافقات (ابوإسحاق ابراهیم بن موسی الشاطبی م 790 هـ)؛

32- الهدایۀ شرح البدایۀ ( مرغینانی م 593 هـ).

فقه مالکی

1- أوضح المسالک و أسهل المراقی إلی سبک ابریز الشیخ عبدالباقی (مرهونی، قرن 13) این اثر حاشیه بر شرح زرقانی بر مختصر خلیل است؛

2- بدایۀ المجتهد و نهایۀ المقتصد (محمد قرطبی اندلسی مالکی مشهور به ابن رشد حفید م 595 هـ)؛

3- التاج و الاکلیل لمختصر الشیخ خلیل (عبدالله محمد غرناطی مشهور به مواق)، این اثر شرح بر مختصر خلیل است و در هامش مواهب الجلیل چاپ شده است؛

4- تبصرۀ الحکام فی أصول الأقضیۀ و مناهج الأحکام(ابن فرحون یعمری م 799 هـ)؛

5- حاشیه أبی­عبدالله (محمد معروف به کنون)، این اثر حاشیه بر شرح زرقانی بر مختصر خلیل است که در هامش اوضح المسالک چاپ شده است؛

6- حاشیه الدسوقی (محمد دسوقی مالکی م 1230هـ) این اثر حاشیه بر الشرح الکبیر دردیر است؛

7- شرح الدردیر علی أقرب المسالک، لمذهب الإمام مالک(ابی البرکات دردیر عدوی مالکی ازهری م 1201 هـ)؛

8- المدونۀ الکبری (مالک بن انس اصبحی م 179 هـ)؛

9- مواهب الجلیل فی شرح مختصر خلیل (حطاب مغربی الاصل مکی م 954 هـ).

فقه شافعی

 1- أسنی المطالب فی شرح روض الطالب (زکریا بن محمد انصاری شافعی م 926 هـ) این اثر شرح بر روض الطالب ابن ابی بکر مقری یمنی است؛

2- الاقناع فی حل الفاظ ابی­شجاع(خطیب م 977 هـ)؛

3- الأم ( محمد بن ادریس شافعی م 204 هـ)؛

4- تحفۀ الحبیب علی شرح الخطیب (بجیرمی م 1221 هـ )این اثر حاشیه بر شرح الخطیب شربینی است؛

5- حاشیه الشبراملسی (علی بن علی معروف به شبراملسی قاهری م 1087 هـ) این حاشیه بر شرح رملی(نهایۀ المحتاج الی شرح المنهاج علی الطالبین نووی) و در هامش نهایۀ المحتاج چاپ شده است؛

6- حاشیه المدابغی (مدابغی شافعی ازهری م 1170 هـ) این اثر در هامش الاقناع فی حل الفاظ ابی­شجاع چاپ شده است؛

7- الفتاوی الفقهیه الکبری (ابن حجر هیثمی 974 هـ)؛

8- المهذب (ابی­اسحاق ابراهیم شیرازی فیروزآبادی م 476هـ)؛

9- نهایۀ المحتاج إلی شرح المنهاج (رملی منوفی مصری انصاری م 1004هـ) این اثر شرح بر المنهاج نووی است؛

فقه حنبلی

1- الاقناع لطالب الانتفاع (مقدسی صالحی حنبلی م 968 هـ)؛

2- دقائق أولی النهی لشرح المنتهی (بهوتی حنبلی م 1051هـ) این اثر شرح بر المنتهی فتوحی است که در هامش کشاف القناع چاپ شده است؛

3- السیاسیۀ الشرعیۀ فی اصلاح الراعی و الرعیۀ، نام دیگر آن الجوامع فی السیاسیۀ الالهیه و الآیات النبویۀ (ابن تیمیه حرانی حنبلی م 728 هـ)؛

4- الشرح الکبیر (ابن قدامه مقدسی حنبلی م 682 هـ)، این اثر شرح بر مقنع موقف الدین بن قدامه المقدسی م 620 هـ می­باشد و با المغنی چاپ شده است؛

5- کشاف القناع عن متن الاقناع (بهوتی حنبلی م 1051 هـ)، این اثر شرح بر الاقناع لطالب الانتفاع ابوشرف الدین حجاوی مقدسی است؛

6- مجموعه الفتاوی (ابن­تیمیه حرانی م 725 هـ)؛

7- مختصر الخرقی ( خرقی م 334 هـ) این اثر با المغنی چاپ شده است؛

8- المغنی (ابن قدامه مقدسی حنبلی م 630 هـ) این اثر شرح بر المختصر خرقی است؛

فقه جعفری

در زمینه فقه جعفری از ناحیه فقیهان این مذهب، کتاب­های گراسنگ فراوانی نگاشته شده است که اهم آن تألیفات با عنایت به تقدم تاریخ نگارش به شرح ذیل می­باشد:

1- المقنع  (شیخ صدوق م 381 هـ)؛ 2- المقنعه (شیخ مفید م 413)؛ 3- الاختصار (سید مرتضی م 436)؛ 4- الکافی فی الفقه (ابوالصلاح حلبی م 447) ؛ 5- المراسم العلویه(سلار بن عبدالعزیز م 448)؛ 6- الخلاف؛ 7- المبسوط؛ 8-  النهایۀ (شیخ طوسی م460)؛ 9- الجواهر فی الفقه (قاضی عبدالعزیز بن برّاج م 481)؛ 10- اصباح الشیعه بمصابیح الشریعۀ (اواخر قرن پنجم)؛ 11- الوسیلۀ الی نیل الفضیلۀ (ابن حمزه زنده در 566)؛ 12- غنیۀ النزوع (ابن زهره م 585)؛ 13- السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی (ابن ادریس م 589)؛ 14- شرایع الاسلام (محقق حلّی م 676)؛ 15- کشف الرموز (حسن بن ابی طالب آبی زنده در 672)؛ 16- جامع الشرایع (یحیی بن سعید م 589)؛ 17- ارشاد الاذهان؛ 18- تـبصرۀ المتعلمین؛ 19- تحریر الاحکام الشرعیۀ؛ 20- تـذکرۀ الفقهاء؛ 21- قواعد الاحکام؛ 22- مختلف الشیعۀ؛ 23- منتهی المطلب؛ 24- نهایۀ الاحکام (علامه حلّی م 726)؛ 25- کـنـز الفـوائـد (سیـد عمیـدالدیـن م 754)؛ 26- ایـضاح الفـوائـد (فخـر المحققیـن م 771)؛ 27- الدروس الشرعیۀ؛ 28- ذکری الشیعه؛ 29- اللمعۀ الدمشقیۀ؛ 30- الألفیۀ؛ 31- القواعد و الفوائد (شهید اول م 786)؛ 32- التنقیح الرائع (فاضل مقداد م 826)؛ 33- المـهـذب البـارع (ابـن­فـهـد م841)؛ 34- جـامـع المـقـاصـد(محقق کـرکـی م940)؛ 35- مسالک الافهام 36- الروضۀ البهیۀ (شهید ثانی م 966)؛ 37- مجمع الفائدۀ و البرهان (مقدس اردبیلی م 993)؛ 38- مدارک الاحکام (محمد بن علی موسوی عاملی م-1009)؛ 39- کفایۀ الاحکام (محقق سبزواری م 1090)؛ 40- مفاتـیـح الشرایـع(فیـض م 1091)؛ 41- کـشـف الـلـثـام (فـاضل هنـدی م 1137)؛ 42- المصابیح: مصابیح الاحکام (بحرالعلوم م 1212)؛ 43- مفتاح الکرامۀ (جواد بن محمدحسین عاملی م 1226)؛ 44- کشف الغطاء (کاشف الغطاء - جعفر بن خضر نجفی م 1228)؛ 45- ریاض المسائل (سید علی بن محمدعلی طباطبایی م 1231)؛
46- غنایم  الایام؛ 47- جامع الشتات (میرزای قمی م 1232)؛ 48- مقابس الانوار (اسدالله بن اسماعیل دزفولی م1234)؛ 49- المناهل(سید محمد مجاهد م1242)؛ 50- مستند الشیعه (احمد بن محمد مهدی نراقی م 1245)؛ 51- العناوین (عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی م 1250)؛ 52- جواهر الکلام (صاحب جواهر م 1266)؛ 53- المکاسب (شیخ انصاری م 1281)؛ 54- مصباح الفقیه (رضا بن محمّد هادی همدانی م 1322)؛ 55- بلغۀ الفقیه (محمد تقی آلبحرالعلوم م 1326)؛ 56- العروۀ الوثقی (محمد کاظم بن عبدالعظیم طباطبایی یزدی م 1337)؛ 57- مستمک­العروه الوثقی (سید محسن حکیم م1390)؛ 58- القواعد الفقهیه (میرزا حسن موسوی بجنوردی م 1395)؛ 59- جامع المدارک (سید احمد خوانساری م 1404)؛ 60- التنقیح فی شـرح الـعـروۀ الـوثـقـی؛ 61- مصبـاح الـفقاهـۀ؛ 62- محاضرات الفقه الجعفری (محقق خوئی م 1371)؛ 63- تـحریـر الوسیـلۀ؛ 64- کتاب البیع؛ 65- المکـاسب المحـرّمـۀ (امام خمینی م 1368)؛ 66- فقه الدولۀ الاسلامیۀ، 67- کتاب الزکاۀ (حسینعلی منتظری م1388)؛ 68- تفصیل الشریعۀ فی شرح تحریر الوسیلۀ (فاضل لنکرانی م 1386)؛ 69- انوار الفقاهۀ (مکارم شیرازی).

مراحل مطالعات تطبیقی در فقه اسلامی

مسئله یابی و مسئله شناسی

فقه­پژوه پس از مواجهه با مشکل، از آن به مسئله مورد پژوهش عبور می­کند. برای بررسی مقایسه­ای و تطبیقی، باید مسئله مورد پژوهش را به درستی بشناسد.

به عنوان نمونه فقه­پژوه در مواجهه با مشکل حکم وضعی عقد معلق در مذاهب اسلامی آن را در قالب مسئله «صحت یا بطلان عقد معلق» مطرح می­نماید و سنخ و جایگاه آن را در فقه اسلامی تعیین می­کند. یعنی می­گوید این مسئله از جمله مسائل مربوط به قواعد عام عقود است یا مسئله «نقل ذمّه به ذمّه یا ضم ذمّه بودن ضمان» از جمله مسائل فقهی است که در ذیل عقد ضمان مورد بحث فقیهان قرار گرفته است.

تعیین گستره تطبیق

فقه­پژوه پس از طرح مسئله و شناسایی سنخ و جایگاه آن در مباحث فقهی، گستره تطبیق را مشخص می­سازد. به عنوان نمونه وی گستره تطبیق را، تطبیق ابزارها و روش­های استنباط در مذاهب اسلامی تعیین می­کند. وی باید معلوم کند که کدامیک از ابزار و روش­های استنباط را مورد مقایسه قرار می­دهد. همچنین باید مشخص کند از منظر کدام مذاهب، تطبیق می­نماید.

عوامل گوناگونی در زمینه مشخص کردن دامنه مطالعات تطبیقی فقهی مؤثر می­افتند: توانایی فقه­پژوه، امکانات پژوهشی، قابلیت پژوهشی مسئله مورد پژوهش. از جمله آن عوامل بشمار می­آیند. فقدان اختلاف و شباهت عمده از جمله ملاک­های عدم قابلیت پژوهشی مسئله مورد پژوهش در پژوهش تطبیقی است.

ارائۀ فرضیه

پژوهش­گر فقه پس از شناخت  ماهیت مسئله مورد پژوهش و جایگاه آن در گستره علم فقه، براساس داده­های آن علم و تجارت علمی خویش، پاسخ فرضی خود را به سئوال یا سئوالات ارایه می­دهد.

 وی سپس با انتخاب ابزارها و روش­های مناسب با مطالعات تطبیقی در فقه اسلامی به ارزیابی جهت آن اقدام می­نماید. فرضیه فقهی باید در قالب ساختار گزاره خبری، واضح و روشن و با کلمات و واژه­های دقیق فقهی بیان شود. فرضیه حرکت پژوهشی، دامنه و گسترده تحقیق، نوع منابع و روش جمع آوری اطلاعات و کیفیت تفسیر و پردازش آنها را برای پژوهشگر تا حدود زیادی مشخص می­کند(نقیبی، 1390).

استخراج شباهت­ها و تفاوت­ها از منابع فقهی

فقه­پژوه در مطالعات تطبیقی پس از یافتن مسئله و شناخت جایگاه آن در مباحث فقهی و تعیین گستره و قلمرو مسئله مورد پژوهش، تمامی موارد شباهت و تفاوت را از منابع فقهی استخراج به صورت جزئی ثبت می­نماید، زیرا هرچه مشابهت­ها و تفاوت­ها بیشتر باشند، حرکت پژوهش­گر در عبور از مقایسه ظاهری به تطبیق واقعی بهتر میسّر می­شود. گرایش به تقریب و تلفیق موجب ناچیز انگاشتن تفاوت­ها و تأویل بدون دلیل ظواهر عبادات فقیهان مذاهب
می­شود. چنان­که این گرایش در شیخ یوسف بحرانی صاحب کتاب گران­سنگ حدائق الناضره موجب شده است تا وی در مطالعه تطبیقی بین آراء اصولیان و اخباریان، موارد اختلاف، آنها را در بسیاری از این موارد، نزاع لفظی بداند(بحرانی، 1377: 1/167).

عبور از مشابهت­ها و تفاوت­ها در آراء به مبانی و ادله

فقه­پژوه پس از جمع آوری شباهت­ها و تفاوت­ها، آنها را در سیاهه­ای ثبت و درج می­نماید. گزارش این تفاوت­ها و شباهت­ها در حقیقت توصیف شباهت­ها و تفاوت­هاست.

 وی سپس مبانی، ادله، پیشینه، ابزارها و روش­های استنباط فقیهان مذاهب را جمع آوری می­نماید تا از مشابهت­ها و تفاوت­های در آراء به مبانی شباهت­ها و تفاوت­ها نایل آید. بدون تردید آرای فقیهان هر مذهب از مبادی انسان­شناختی و معرفت­شناختی که از آنها به مفاهیم فرافقهی یاد می­شود، تأثیر پذیرفته است. تأمل در مبانی و مطالعه تطبیقی مبانی آراء در مطالعه تطبیقی، گریز ناپذیر است. همچنین هر یک از فقیهان منابع و ادله و روش استنباط و ابزارهای خاص مورد نظر خود را در استنباط حکم شرعی بکار گرفته است.

بنابر این بررسی تطبیقی و مقایسه­ای منابع، ادله و روش­های استنباط نیز اجتناب ناپذیر می­باشد.

از جمله مؤلفه­های مهم در فهم عمیق تفاوت­های مذاهب اسلامی، تأمل در ادبیات فقهی هر مذهب است، چون اصطلاحات بنیادین فقهی اگرچه به حسب ظاهر یکسان هستند، ولی چه بسا هر یک در مذاهب فـقـهی بار معنایی متناسب با خود را دارا می­باشد. بنابر این فقه­پژوه با عنایت به ادبیات فقهی هر مذهب به مقایسه مبادرت می­نماید.

به عنوان نمونه مرحوم سید محمد حسن مرعشی در مطالعه تطبیقی مصالح مرسله، در فقه امامیه و اهل سنت با رویکرد ملاحظه ادبیات فقهی می­نویسد: «مقصود از ارسال مصالح آن نیست که شارع مصالح را به هیچ وجه - وجوداً و عدماً - اعتبار نکرده باشد، بلکه مراد از آن این است که شارع مقدس در یکایک موضوعات حکم خاصی را بیان نفرموده است. در آنجا گفته شد، عدم وجود حکم خاصی در موضوعات نه تنها اشکالی را بوجود نمی­آورد، بلکه از محسنات شرع نیز می­باشد، زیرا دین مقدس اسلام دینی است همیشگی و جاوید. جزئیات مصالح اموری هستند متغیر و متـبـدّل و ایـن امـر اقتضاء می­نماید که شارع مقدس یک سلسله اصول و ضوابط کلی وضع نماید تا بر اساس آنها مصالح عمومی جامعه و مردم بطور کلی و شخصی حفظ گردد و مصالح مرسله تحت آن ضوابط و اصول کلی قرار گیرد. بنابر این، عمل به آنها عمل به ظن نمی­باشد و  با این ترتیب روشن می­گردد، نزاع شیعی و سنی در مسئله مصالح مرسله یک نزاع لفظی بوده است.

منشاء این نزاع بر اساس آن بوده که ارسال به عمل نیامده است. فقیهان شیعه تصور می­کردند، مقصود اهل سنت از مصالح مرسله مصالحی هستند که تحت هیچ­گونه دلیل خاص و یا عامی قرار نگرفته باشند و فکر می­کردند که عمل به مصالح مرسله عمل به ظن است و عمل به ظنی که دلیلی بر اعتبار آن نباشد، جایز نیست، اما با دقت در کلمات فقیهان اهل سنت معلوم می­گردد که مراد از ارسال عدم وجود نص خاص در یکایک موضوعات است(مرعشی، 1376: 59). در این عبارت به روشنی جایگاه فهم صحیح از اصطلاحات رایج در یک مکتب فقهی روشن می­شود.

تبیین مشابهت­ها و تفاوت­ها در آرای فقهی

توصیف اختلاف­ها و مشابهت­های آرای فقیهان در مذاهب اسلامی مقدمه­ای برای پژوهش در مبانی و ادله آنها است. فقه­پژوه در مرحله تبیین که
علمی­ترین مرحله مطالعات تطبیقی در فقه اسلامی است، مبانی و ادله و ابزارها و روش­های فقیهان مذاهب را که موجب اختلاف آراء شده است، تحلیل و تبیین می­کند. فقیه با تجزیه و تحلیل روشمند اطلاعات که در مرحله توصیف بدست آمده وجوه مشابهت­ها و افتراق را تعلیل می­کند و فرضیه خویش را اثبات می­نماید.

رویکردهای پژوهش­های تطبیقی

کتاب­های موجود در زمینه فقه تطبیقی بیان­گر این واقعیت است که روش­های نویسندگان آنها یکسان نیست. چنان­که شیخ طوسی در کتاب الخلاف در هر مسئله فقهی، ابتداء رأی فقیهان امامیه را مطرح و سپس آرای موافق دیگر مذاهب و فقها را آورده است. آنگاه آرای فقهای مخالف را متذکر شده و آن را مورد نقد و بررسی قرار داده است.

ابن­رشد(م 595 هـ) در کتاب بدایۀ المجتهد و نهایۀ المقتصد در هر باب فقهی مسئله را مطرح می­نماید، سپس ضمن ارایه اقوال، ادله آنها را یادآور می­شود و موارد اتفاقی و اختلافی را جداگانه مورد نقد و بررسی قرار داده است.

به هر حال، فقه­پژوه برای انجام پژوهش تطبیقی نیازمند طی مراحلی است. رویـکـرد اصلی پـژوهـش­های تطبیقی در فقه که به فقه تطبیقی شهرت یافته است به مقایسه آرای فقیهان مذاهب گوناگون در زمینه مسئله یا مسائل فقهی اختصاص دارد، ولی پژوهش­های تطبیقی در دانش فقه می­تواند با رویکرد تطبیق آرای فقهای یک مذهب در یک مسئله صورت پذیرد، مانند مطالعه تطبیقی آرای فقهی شیخ انصاری با امام خمینی در زمینه ولایت فقیه، همچنین می­توان آرای فقیهان یک مذهب را با قواعد حقوقی حاکم بر بعضی از کشورهای اسلامی مورد مقایسه قرار داد. با عنایت به مسائل نو پدید در مناسبات اجتماعی و اقتصادی در جهان معاصر به­ویژه در نظام­های حقوقی غرب، مقایسه آرای فقهی فقیهان مذاهب اسلامی با نظریات حقوقی حقوقدانان و قوانین حاکم بر کشورهای غربی یا مقررات بین المللی می­تواند به توسعه دانش فقه بیانجامد.

گزارش اجمالی از پژوهش تطبیقی در مسئله ولایت بر ازدواج دختر بالغ و رشید

ولایت در ازدواج، سلطه شرعی است که شارع، برای ولی کامل بر مولّی علیه - صغیر و صغیره - به جهت حمایت از او و برای تأمین مصلحت وی مقرر داشته است. سئوال این است که آیا این ولایت پس از سن بلوغ بر بالغه رشیده استمرار خواهد داشت؟

شافعیه(شافعی، بی­تا: 5/19؛ شعرانی، 1291: 2/109) و مالکیه(جصاص، 1415: 1/487؛ مالک بن انس، 1232: 2/166؛ ابن­رشد، 1995: 2/8.) و حنابله(ابن قدامه، 1388: 7/337؛ ابن قدامه، بی­تا: 7/409؛ قدوری، 1390: 2/656) بر این باورند که ولی ولایتش  نسبت به بالغه رشیده باکره استمرار خواهد داشت(مغنیه، 1414: 57). چون علت ولایت ولی بر صغیره، عدم تجربه وی در امر نکاح و بکارت است. این علت در مورد بالغه رشیده باکره نیز وجود دارد، لذا آنان حکم صغیره را بر بالغه رشیده باکره تعمیم داده­اند(ابن­همام، بی­تا: 3/258). در مقابل فقهای حنفی(سرخسی، 1406: 5/10؛ عینی، بی­تا: 20/128) می­گویند علت جعل ولایت بر صغیره، صِغَر سن و نابالغ بودن مولی علیها بوده است که با عنایت به بالغه شدن او، علت جعل حکم ولایت منتفی است، لذا نمی­توان ولایت را به بالغه باکره رشیده تعمیم داد(همان).

فقیهان امامیه در زمینه ولایت بر باکره بالغه رشیده، اختلاف نظر دارند که مجموع اقوال ایشان را می­توان در پنج قول جمع بندی کرد. منشاء اختلاف فقهاء تکثر و تنوع روایات است. اقوال مذکور به شرح ذیل هستند:

1- استمرار ولایت پدر و جد پدری بر دختر باکره بالغه رشیده، شیخ صدوق، محقق بحرانی، ابن­براج و فیض کاشانی این قول را اختیار کرده­اند(نقیبی، 1387: 87).

2- استمرار ولایت پدر و جد پدری تا پس از بلوغ و رشد در ازدواج دائم به خلاف موقت در صورتی که منجر به وطی نشود. این قول را شیخ طوسی در دو کتاب تهذیب و استبصار اختیار کرده است(طوسی، 1365: 7/279؛ 1406: 3/145).

3- استمرا ولایت ولی در ازدواج موقت نه دائم، قائل این قول مجهول است، ولی برخی فقهاء متعرّض آن شده­اند(بحرانی،1377: 23/211).

4- تشریک در ولایت یعنی نکاح با دختر باکره بالغه رشیده منوط به اذن وی همراه با اذن پدر و جد پدری است. یعنی هیچ­یک استقلال در ازدواج ندارند. این قول را ابوصلاح حلبی در کتاب کافی(حلبی، بی­تا: 292) و شیخ مفید در مقنعه(شیخ مفید،1410: 510) اختیار کرده است.

5- استقلال دختر بالغه باکره رشیده در امر ازدواج ، مجمع البیان(طبرسی، بی­تا: 2/342)، الانتصار (سید مرتضی، 1415: 282)، مسالک الافهام(شهید ثانی، 1416) و بسیاری از متأخرین این قول را پذیرفته­اند(سیستانی، 1415: 496؛ بهجت، 1377: 379؛ صافی، 1414: 473؛ فاضل لنکرانی، بی­تا: 461). روایات، اصل صحت، عموم ادله وجوب وفاء به عقود، اصل عدم اشتراط اذن ولی و صحت عقد نکاح و اجماع از جمله ادله قائلین به این قول است(نقیبی، 1390: 91). بنابر این می­توان این قول را به مشهور فقیهان امامیه منتسب نمود(مغنیه، 1414: 57). برخی از فقیهان علی­رغم قول به استقلال، به جهت رعایت احتیاط، تحصیل اجازه پدر و جد پدری را مطلوب دانسته­اند. از مجموع آراء فقیهان مذاهب اسلامی درمی­یابیم که قول فقهای حنفی با مشهور فقهای امامیه سازگار است، اگرچه مستندات و ادله فقهای این دو مذهب متفاوت است.

بحث و نتیجه­گیری

1-    تلقی متفاوت عالمان در زمینه منابع، ادله و روش­های استنباط، مهم­ترین رهیافت شکل­گیری مذاهب فقهی گوناگون را فراهم آورده است.

2-    در قرن اول، دوم و سوم، تعلیمات فقهی برخی از عالمان اسلامی به جهت غناء یا تدوین یا تعلیم گسترده از ناحیه شاگردان برجسته آنها یا شناسایی از ناحیه دستگاه خلافت در تاریخ فقه ماندگار شدند.

3-    تعلیمات فقهی امام جعفر صادق (ع)، نعمان بن ثابت ابوحنیفه، مالک بن انس، محمد بن ادریس شافعی، احمد بن حنبل در قالب مذاهب فقهی ظهور یافته و پایدار ماندند.

4-    فقه تطبیقی، یک روش علمی است که به منظور مقایسه مذهب­های فقهی و تعیین نقاط اشتراک و امتیاز آنها بکار می­رود.

5-    فقه­پژوه در مطالعات تطبیقی با رویکردهای گوناگون می­تواند به پژوهش تطبیقی مبادرت نماید. پژوهش تطبیقی مسئله، محور یا مطالعات تطبیقی در زمینه منابع، ادله، شرایط ادله یا مقایسه دیدگاه­های حقوقی با نظریات فقهی از جمله رویکردهای پژوهش­های تطبیقی بشمار می­آید.

پی­نوشت­ها

1- صحابی به کسی اطلاق می­شود که نبی اکرم(ص) را با ایمان ملاقات کرده و بر ایمان نیز فوت کرده باشد(درایه شهید).

2- نقل شده است که عمر به ابوموسی اشعری نوشت: قضاوت باید بر مبنای آیه­ای که حکم آن تغییر نیافته یا سنت پیامبر باشد و در مورد اموری که در کتاب و سنت نیست، به فهم و درک قلبی و برای این کار باید موادی که مشابه یکدیگر است، تشخیص داد و حکم مورد سئوال را به موردی که معلوم نیست قیاس نمود( سیوطی، 1411: 6).

3- نقل شده است که عمر هنگامی که شریح قاضی را به عنوان قاضی کوفه تعیین نمود به وی گفت : «انظر ما تبین لک فاتبع فیه سنة رسول الله، و ما لم یتبیّن لک فیه السنة، فاجتهد فیه برأیک»(خضری، 1421: 17).

4- تابعی به کسی اطلاق می­گردد که اگرچه به شرف ملاقات و مصاحبت نبی اکرم (ص) نایل نیامده است، ولی صحابه آن حضرت را ملاقات کرده و از آنان حدیث اخذ کرده است.

5- استحسان، ترک قیاس و اخذ حکمی است که به حال مردم موافق­تر است. چنانچه کسی زمین زراعی خود را وقف نماید، حقوق ارتفاقی مثل راه آب و ممّر عبور زمین را نیز شامل می­شود، چون استفاده از زمین بدون حقوق مزبور ممکن نیست. با اینکه از نظر قیاس «وقف» مانند «بیع» است، چون هر دو اخراج ملک از تصرف ملک است. در مذاهب فقهی اهل سنت در بیع حقوق ارتفاقی جزء مبیع نمی­باشد. با قیاس باید حکم به عدم حقوق ارتفاقی در وقف می­شد، ولی چون شناسایی حقوق ارتفاقی به حال مردم بهتر است با استحسان به شمول وقف نسبت به حقوق ارتفاقی حکم می­شود.

6- مصلحت مرسله، مصلحتی است که دلیل خاصی بر وجوب رعایت آن یا حرمتش نرسیده باشد و به اصطلاح، مقید به قید الزام یا نفی شارع قرار نگرفته و رها از حکم باشد و در نتیجه فقیه، با رأی و نظر خود، امّا با توجّه به مصالح شرعیه، مثل حفظ نفس و دین و عقل و نسل و مال، آن را ارایه دهد. مانند حکم به جواز از ازدواج زنی که از شوهرش پس از مفقود شدن بیش از چهار سال، خبری نباشد.

7- بخش مهمی از مردم مصر، 4/1 مسلمانان شام و گروهی از مردم فلسطین شافعی مذهب هستند. در عراق بعد از شیعه و احناف، سومین مذهب بشمار می­آیند، مردم کردستان ایران، عراق و ترکیه پیرو این مذهب هستند. بخش مهمی از مسلمانان ارمنستان شافعی مذهب هستند. مردم مغرب، الجزایر، تونس، سودان و صعید مصر مالکی هستند. بخش مهمی از مسلمانان پاکستان ، هندوستان، افغانستان، ازبکستان، قفقاز، تاجیکستان، ترکمنستان و نواحی ترکمن صحرا در ایران، بلوچستان ایران و پاکستان، شرق خراسان و قزاقستان و قرقیزستان حنفی مذهب هستند. نیمی از مردم سوریه و جمعی از مردم مصر و گروهی از مسلمانان آمریکا و اروپا حنفی مذهب هستند. مذهب اهل نجد در عربستان سعودی و یک سوم مسلمانان شام و گروهی از مردم افغانستان، حجاز ، قطر حنبلی هستند. مذهب رسمی ایران، اکثر مردم عراق، و بحرین، اقلیت مسلمانان لبنان، پاکستان، افغانستان و عربستان مذهب شیعه امامیه اثناعشریه است،
همان­گونه که جمعی از مسلمانان اروپا، آمریکا معتقد به این مذهب می­باشند.

8- حماد بن ابی سلیمان ایرانی الاصل بود. حماد شاگرد ابراهیم نخعی و «ابراهیم» تلمیذ «علقمه» و «علقمه» شاگرد «ابن مسعود» بود. ابوحنیفه به مدت 18 سال ملازم و شاگرد حماد بود و با درگذشت حماد به جایش بر کرسی درس نشست.

9- ابراهیم بن یزید نخعی، امام و فقیه اهل کوفه و از ثقات بشمار می­رفت.

10- شعبی، حافظ حدیث و فقیه و ذوالفنون بوده و از پیروان مکتب فقهی کوفه است که در زمان عمر بن عبدالعزیز منصب قضاء داشت.

11- عطا بن ابی­رباح شاگرد ابن­عباس و مکتب فقهی مکه و مفتی و محدث آنجا بوده است. از ابوحنیفه نقل شده است که گفته است: فاضل­تر از عطا ندیدم(زرکلی، 2002: 4/235).

12- سد ذرایع، عبارت از آن است که نسبت به امر مباحی که ممکن است وسیله حرام شود قائل به حرمت شویم. یعنی هر وسیله­ای که موجب رسیدن به حرام می­شود باید ترک شود تا حرام محقق نگردد. مانند: عدم جواز قبول هدیه اصحاب دعوی از ناحیه قاضی.